《AM730》鈺成其事

理性討論國安法實施涉及的問題

2020年7月20日 AM 730《鈺成其事》

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》(「港區國安法」)是全國人大常委會制定的全國性法律,根據《基本法》第十八條,列入附件三、在香港公布實施。第十八條第二款說:「凡列於本法附件三之法律,由香港特別行政區在當地公布或立法實施。」這條文有幾個問題值得探討。

特區拖延  中央出手

第一個問題:條文對列入了附件三的法律在香港實施,沒有設定時限。這在回歸初期並不成為問題:附件三裡的十多條全國性法律,大部分是回歸前或回歸初期列入的,在1997至1998年間都在特區公布或立法實施了。至2005年10月,有一條《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》(「外國央行法」)列入了附件三,但不知何故至今仍未在香港實施。人們記憶猶新的是《中華人民共和國國歌法》:2017年11月列入了附件三,但由於眾所周知的原因,特區為實施該法制定的《國歌條例》,今年6月才獲通過。

特區政府是否可以無限期拖延附件三的法律在香港實施?香港的政治環境會否令「立法實施」的程序無法完成?這問題因港區國安法的出現而變得突出:《基本法》第二十三條規定香港應自行立法維謢國家安全,但沒有設定時限;特區拖了23年仍沒有立法,於是中央出手給香港制定國安法。對於《基本法》規定香港必須制定和實施的法律,是否應有制度和機制,保證有關程序在合理的時間內完成?

實施形式  由誰決定

第二個問題:第十八條規定列於附件三的法律可以通過兩種形式(公布或立法)在香港實施,但沒有規定由誰決定選用哪一種形式,以及應憑甚麼準則作出決定。在港區國安法之前,選擇公布或者立法,似乎是由特區政府決定的。特區政府為實施《國歌法》進行本地立法時,向立法會解釋說:「考慮到香港的普通法法律制度,以及香港的實際情況,我們建議以本地立法形式而非公布形式在香港特區實施《國歌法》。」從這解釋可以看到,採用本地立法形式是特區政府的決定,而這決定是根據香港的法律制度和實際情況作出的。

但是,對於港區國安法在香港實施,作出用公布而不用本地立法形式的決定的,不是特區政府,而是全國人大。而作出這決定的原因,是考慮到不可依靠特區自行立法。這是否開了一個實施形式要由中央決定的先例?例如上面提及的拖延了15年的外國央行法,人大常委會是否要決定在香港公布實施?再進一步說,港區國安法會否構成中央替香港立法的先例?

實施之後  如何修改

第三個問題:在香港實施的全國性法律,實施後可否修改、如何修改,《基本法》第十八條以至其他條文都沒有規定。在香港公布實施的全國性法律,包括港區國安法,都是由全國人大常委會制定的;根據中國《憲法》第六十七條和《立法法》第七條,這些法律的修改權屬於全國人大常委會;特區的立法機關無權修改。但特區可以提出修改建議嗎?《基本法》的修改權屬於全國人大,但也規定了特區提出修改議案的機制和程序(第一百五十九條);其他在香港實施的全國性法律是否也應有類似的規定?另一方面,經本地立法實施的情況又怎樣?例如經特區的立法程序通過的《國歌條例》,特區可以自行修改嗎?

回來再看在香港公布實施的港區國安法。法律實施後,因應實施情況予以修改、完善,是必要和常見的。由於政治原因,從中央政府、特區政府到支持立法的港人,在現階段大概不可能討論法律條文是否存在缺陷。但鑒於立法過程在時間和諮詢範圍等方面所受的約制,如果說當中的條文未臻完善,實在不足為怪。如果接下來在審理有關案件時發現有條文需要修改,應怎樣處理呢?

凌駕地位  隱含規則

第四個問題是關於在香港實施的全國性法律對本地法律的「凌駕性」。港區國安法第六十二條規定:「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的,適用本法規定。」這其實是不言而喻的。假設國安法在香港實施後,特區通過了一條與國安法不一致的本地法律,而「後法優於前法」的一般規則適用,即在不一致的地方,國安法被後來制定的本地法律取代了,那就等於香港立法機關修改了國安法。可是正如上面指出,香港立法機關對國安法是不能修改的。所以,即使沒有第六十二條,如果有本地法律與國安法不一致,國安法必然「凌駕」本地法律;「後法優於前法」的規則在國安法和本地法律之間並不適用。

這「凌駕性」應該同樣適用於在香港公布實施的其他列入了附件三的全國性法律:特區立法機關對這些法律同樣沒有修改權,所以也不能制定任何法律去改變或取代這些全國性法律的任何一條或者其中的部分。還可以進一步推論:為實施全國性法律而制定的本地法律,如《國歌條例》和《國旗及國徽條例》,也有「凌駕性」;不然的話,怎樣保證通過這些立法可以完整無缺地實施有關的全國性法律?

這或許是一直存在的隱含規則;不過對於附件三的大部分法律,本地法律和它們發生衝突的可能性極低,所以「凌駕」問題過去未有引起關注;至港區國安法出現,才成為議論的焦點。

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